外觀設(shè)計由專利法予以保護,商標(biāo)由商標(biāo)法予以保護,二者似乎不應(yīng)有重疊之處。但在事實上,外觀設(shè)計與商標(biāo)又有一些共同之外。外觀設(shè)計是由形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的,商標(biāo)是由文字、圖案、形狀或其結(jié)合構(gòu)成的。至少,二者在構(gòu)成上都有形狀和圖案等要素。
根據(jù)1993年《反不正當(dāng)競爭法》的第5條,擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品相似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認(rèn)為是知名商品的行為,屬于法律禁止的不正當(dāng)競爭行為。其中的“商品裝潢”即含有商品(產(chǎn)品)外觀設(shè)計的內(nèi)容,包括平面的和立體的外觀設(shè)計。
受反不正當(dāng)競爭法保護的外觀設(shè)計,必須是具有識別性和第二含義的外觀設(shè)計,即能夠向消費者指示商品的來源。按照中國反不正當(dāng)競爭法的第5條,法律所保護的是知名商品特有的裝潢(包括外觀設(shè)計),禁止的是他人使用與知名商品的外觀設(shè)計相同或近似的外觀設(shè)計,這說明,受保護的外觀設(shè)計是具有識別性的外觀設(shè)計。否則,他人就不會去模仿。
在國家工商行政管理局的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》中,第3條也說:“本規(guī)定所稱特有,是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用,并具顯著的區(qū)別性特征?!边@也表明,受保護的外觀設(shè)計必須具有顯著的區(qū)別性特征。